司法的属性

案件的定义涉及到对司法权的根本性认识，也涉及到司法官精英化随之而来的待遇和利益分配问题。

在司法机关讨论什么是案件，离不开司法属性。

那些行政化的服务、保障、管理显然并不属于司法行为，当然并不会属于案件。

但是那些案件的指导、督办、复查、评查、规范、政策引导，与案件紧密相关，要想回答它们是不是案件经常会产生分歧。

这就涉及到案件的根本属性。

那我们为什么要那么在意案件的定义，因为案件的定义涉及到对司法权的根本性认识，也涉及到司法官精英化随之而来的待遇和利益分配问题。

这是一个既根本又实际的问题。

有必要严肃的进行一番讨论。

我们知道法院是司法机关，检察院也是司法机关但又有一定的行政化属性，所以带有一定的二重性。

在法院界定案件相对简单一些，那就是要审理和判决，即使领导办案一样。

《最高人民法院关于加强各级人民法院院庭长办理案件工作的意见（试行）》第一条就明确规定：“各级人民法院院庭长入额后应当办理案件，包括独任审理案件、参加合议庭作为承办法官审理案件、参加合议庭担任审判长或作为合议庭成员参与审理案件，禁止入额后不办案、委托办案、挂名办案，不得以听取汇报、书面审查、审批案件等方式代替办案。”

这就意味着，在法院办案指的是独任审理或者加入合议庭审理，也就是成为办案组织的一员。

书面审查审批不算办案，在审判委员会听取汇报并讨论也不算办案。只有亲自审理才是办案。

这就是构成了司法属性的第一要义，亲历性。

但这个亲历性到底是什么呢？

是看卷么，那书面审查审批，也可以看卷，为什么不算办案呢？

这个亲历性主要指的不是书面形式，它大致有两个方面：

一是与当事人直接接触，见到过本人了，这就叫亲历。

有人会说，这没什么呀，你可以看庭审录像和笔录啊，这都是法庭的真实记录啊。你看了这些不也相当于身临其境，与坐堂审案不是一样的么。

首先，这不一样。录像再真实，但是视角单一，而你现场是沉浸式的，是耳目全开的，可以察言观色的，可以感受现场的气氛，气场的扰动，看到微表情。同时可以感知双方的变化。这在现有的技术条件下，还很难还原。笔录就更不要说了，更是省略掉了很多现场的细节，但是这些细节正是构成你内心确信的依据。可以说亲历就是一种感受，通过感性思维对案件的认知，尽量捕获最真实最完整的息。而且审理的严肃性，还可以保证你会完整的感受审理的全过程，这也是办案认知的基础。但是书面审查，是没有保证的，没有人能保证你完整看完资料，即使有庭审录像又有几个领导在审批时会看，这种信息获知完整性也是没有保证的。

其次，在这个真实感受的过程中，你还参与其间。你的反应会对庭审现场产生自己的影响，但如果你隔着屏幕就不会。你可以发问，当事人要回答，你控制庭审的节奏，庭审的效果就会不一样。即使你只是表现出不耐烦，也对会当事人的心里产生影响，对控辩双方的出庭策略产生影响，这个现场会因你而不同。而也因为你的参与，你对信息的感受也更为主动和积极。

二是要参与审判意见的形成。

作为合议庭成员你要参与合意，提出你的处理意见，而你们在讨论的时候，案件整体处理意见并没有形成。事实上，你们在讨论的时候也不仅仅是最终几个大的处理意见，其间也会充满对庭审细节的讨论，对证据细节的争辩，甚至表达自己对案件的感受，对当事人的直观感受等等。这个时候案件处理意见是一个从无到有的过程，你参与的就是这个从无到有的过程。而不是对形成好的意见，再进行取舍、品评和同意。

司法属性的第二要义就是法定的权力和责任。

这也是司法属性的必然要求，既然是司法，那就是必须严格按照法律的规定和要求在行驶权利，而不是行政化的内部规定。比如审批就是内部规定，审批是一种行政化的管理方式，不可能规定在法律当中。即使是在司法解释中体现的审批，那也是一种行政化的规定，而不是司法行为。

之所以要求庭长和院长必须加入到审判组织才办案，是因为审判组织，也就是独任法官和合议庭拥有对案件审理和判决的法定权力，同时也要承担法定的责任。这里有着明确的法律依据。

当然，这份权责也是因为你的直接参与、直接影响而来的，是对案件的整体负责，对事实、证据、法律判定、对审理程序都要承担责任，对法律文书的质量也要承担责任，对是否完成权利告知、保障当事人合法权益都要承担法律责任。

正是这份责任，才会感觉办案是沉甸甸的，才要更加充分对案件证据进行审查，对案件的情况进行全面了解。

经常会体现在法庭上的发问，在庭后的了解情况，要求补充证据等等。

司法属性的第三要义就是对案件的实体进行真正的判断和处理。

办案，办案，就得把案件办了。

所以与案件有关的程序行为不叫办案，那对办案的辅助。

比如，受理一个案件，就不能叫办案。老百姓讲话，这个案子都没开始办呢，你咋能叫办案。

办案一定是对案件实体、实质化的处理。

正因此，办案并不是那么好叫的。

虽然检察机关职责类型更多样，与审判机关有所不同，但是在判定什么是办案，仍然不能超出案件的司法属性。

否则就难以区分司法和行政的边界，就会混淆了办案和行政管理的区别。

因为检察机关具有司法和行政的二元属性，因此这个区分就更有必要。

可以说真正的办案一定是体现了检察机关的司法属性，而不是行政属性。

不是跟案件有关就是办案，比如对案件的接受，它就没有实体处理，它就不是办案，办案必须满足亲历、履行法定权责、实体处理等三个要义。

但有些行为却是有点像办案，但不是真正的司法办案。

比如对案件的评查、复查，虽然也阅卷、制作报告、对案件的质量提出意见。但这显然不是法律规定的权利和责任，这不是对外产生法律效力的司法行为，这其实是一种内部管理评价价值，看起来像办案。但却不是司法意义上的办案，它只是案件化的行政行为。

领导的审批也是不是办案。这一点最高法院的意见很明确，不得以听取汇报、书面审查、审批案件等方式代替办案。

虽然领导审批，比如不起诉的审批，领导是最终拍板的，最终对案件有决定权。但仍然不是办案，因为他没有亲历性的审查，他只是对审查结论的一个决定，即使审批人也可能会看卷，但是因为有当事人接触，他的亲历性是不够的。而且既然是审批就是已经一个拿了意见，那就是对已经形成意见的判定，而没有参与的审查意见的形成当中，所以还不能叫办案，而叫决定案件。

正因此，听取汇报、书面审查、审批案件都不是在办案，都是对别人办案的决定，是对二手信息的处理，突出违反的是亲历性原则。

即使是检察委员会对案件的讨论决定，也不是办案。

司法责任制的本质就是让审理者裁判，这是司法规律的体现。

那检察机关有检察一体，上下级是领导关系，那是不是对办案的理解及有不同。

领导关系没问题，审批制其实就体现了领导关系，有本院的审批，有上级院的审批，但是这所有的审批都是行政属性。

虽然审批制仍然存在，仍然对案件产生实质的影响，但是根据司法的属性我们知道它不是办案。

虽然完全的谁办案谁决定还做不到，但是我们需要明白的是，单纯的决定、拍板并不是办案。

即使很认真的审批，也难以掩盖其行政化的本质。

但是还是有些检察机关将审批决定、检委会讨论当作办案，这显然是对办案司法属性的误读，也是违背司法责任制的精神。

更带有迷惑性的就是督办和指导案件，很多检察机关也把其当作办案，其实并不是。

有人会说，督办、指导有时也会阅卷，这不就体现了亲历性了么？

前文提到了亲历性指的更多是当面，书面审查是不够的。

而且事实上，你是否阅卷这个事，也是没有监督和保障的。

这是主要是因为你并不承担法定的责任，你没有这个压力。

真正办案的阅卷，和你作为指导案件的阅卷，在心态上就不一样。

他要承担法定责任，他就要看得更仔细性，可能要看很多遍。

而且还要形成完整的审查意见。而在督办、指导的过程中却往往要承办人先报意见。

因此，你并不是参与案件处理意见的形成，而是在处理意见形成之后进行品评。

当然，你可能根据下级的请示，研究了案件中相关疑难的法律问题，提出了一些自己的处理意见。

这些意见对案件最终处理都会产生影响。

但是这些都是幕后行为，并不是法定的权利和责任。

比如员额制要求检察官和法官才能独立办案权，助理没有独立的办案权。但是督办、指导就不用讲究这些，上级院的助理也能进行督办和指导。

这说明，督办和指导就不是司法行为，它只是行政行为。

这个行政行为充满了听取汇报、书面审查、层层审批等行政化工作方式，看起来是在参与案件决定，实际上仍然是对案件的行政管理。

督办、指导并不是办理案件，只是对审批制的辅助行为，其真正履行的是辅助领导决策的功能，以及上传下达的功能。

就连审批案件都不算办案，对审批案件的辅助当然不算办案。

但是督办、指导好像和办案本身贴合的那么近，甚至有认真的督办者、指导者会多次修改下级院的报告以及法律文书，阅卷并了解情况，提出很多处理意见。感觉比承办人还累。

这都不算办案是不是太冤了，工作几乎和承办人做得都差不多了。

首先，尽职的行政行为，也只是行政行为，不会成为司法行为，因为它不满足司法属性的三个要义。

其实，这只是说几乎差不多，但往往还是要差，刚才说了亲历性就是不够的。

再次，你认真程度没有法律的保障，因为你毕竟不对案件直接承担责任，你的认真程度具有不确定性。

最后，即使你帮承办人把工作重做一遍，那也只是越俎代庖而已。因为你没有法律上的权利和责任。你的依据都是内部管理的规定，找不到任何法律的依据。

法律的要求就是办案的检察官要履职到位。

如果你需要做这么多才能让这个案件办好，那就说明这个检察官履职严重不到位。就应该用你来替换他。也就是你直接去办不就行了么？为什么还要浪费两个人的时间，既然你认为他做得不好。

当你真正成为承办人那不是更痛快么，为何要这么辛苦？但你没有去。

这再次证明了你的作用并不是代替他办案，或者参与办案，你只是辅助决策。

而实际上，当你真正成为承办人的时候，你的想法可能就不一样了。

比如，你原来主张可以风险起诉的时候，这个时候就要考虑起诉风险了，因为你发现你要面对法庭了，你要面对辩护人的压力了，你要面对无罪案件的一系列责任了，你说的话要小心了。

而这些压力，在原来督办和指导的时候是感受不到的，至少感受不那么强烈的。因为毕竟隔着一层，在法庭上难堪的不会是你。

即使有责任，真正追责的时候也追不到你。

没有真正的责任，不用承担真正的风险，就不会有真正的压力。没有真正的压力，也不可能保障审查真正的亲历性。

我们在捍卫办案司法属性，其实是在捍卫检察机关的司法属性，避免将行政化的经手、审批、指导、讨论、评查混入司法行为当中，就是避免将行政行为当作司法行为看待。

虽然司法行政化目前还无法完全解决，但并不意味着行政行为就是司法行为，即使是与司法行为有关的行政行为，它也不是司法行为。

实际上，如果说指导是办案，那么制定类案的意见，也会对批量的案件实质的形象，有些就是对个案处理意见的批复，那这些岂不是都成了办案，显然没人会同意。

对办案界定的泛化，将稀释真正的司法权能，就会让人感觉你有点虚，使真正的司法职能无法彰显。

同时还会劣币驱逐良币，使真正承担办案职责的岗位反而没有充足的员额，而那些本来承担办案责任的检察官，最后却沦为成为辅助行政管理的工具。而不用承担办案责任，就可以享受办案的待遇，将助长逃避真正的办案职责，从而失去真正的办案能力。

将行政管理当作办案，不仅无法鼓励管理层真正参与和承担办案职责，也会通过行政强化的方式，压制办案人的担当负责精神。既然无法最终把握案件的走向，对案件审查的投入也必然降低。把关的人越来越多，但是真正对案件负责的人却越来越少。

看起来，我们只是在讨论办案，其实是在检验我们是否认真的对待司法职能，是否会将行政职能与司法职能混同，甚至通过行政职能驱赶司法职能，从而达到一种自废武功的效果。

因为真正的司法职责其实是一副重担，也正是因为其沉重，才得到尊重。

能够承担起这份重担的，并不是内心的机巧，而应该是一份憨直。

驱动司法进步的其实只是让办案人真正负责的朴素道理。

虽然司法改革中去行政化将是一条漫长的道路，但是我们必须清楚的是这是一个方向。司法化才是方向，行政化不是方向，用行政冒充司法、代替司法、排挤司法更不是方向。

而司法化，强调司法机关的司法属性，已经成为法治进步不可阻挡的潮流。

这是新时代的法治共识。

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